苏力:有关“奸淫幼女”的司法解释错在哪里?

苏力 2019-07-12 浏览:
我其实更希望我的分析只是杞人忧天,我甚至希望历史证明我是错误的,并因此向被怀疑的人包括最高人民法院道歉。但即使没有那些灵魂腐败或唯利是图的人,这样修改规则为标准的司法批复也对幼女和她们的家庭不利。因为现实的司法/正义都不是免费的,其实都是要靠金钱的。有钱人永远都能雇到更好的律师,或许为避免“更好”的歧义,我应当说是更能干的律师。想想吧,在现实的中国,会有,但不会多少社会中上层家庭的幼女会卷入我在此讨论的这类事件,卷入这类事件的幼女们一定更多是那些进城打工的农民的孩子、下岗工人的孩子,换言之,她们不仅本身相对弱势,她们还更多是这个社会中相对弱势群体的孩子!但她们,从国家的视角来看,其实就是我们的孩子!

因此,我将首先从这一批复可能的社会实践后果来论证这一批复的司法解释是错误的:它不仅违背法理,违背保护14岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策;从实践上看,这一解释事实上有可能带来不可欲的社会后果,有利于某些特殊群体的犯罪非法行为。不仅如此,我还将从立法与司法的分权惯例和相对制度权能,试图展示这一司法解释客观上越权违法,鲁莽地以司法批复完全置换了国家最高权力机关的立法判断,侵犯了立法权。

但本文不打算仅仅成、作为一个简单的刑法对策研究,一如既往,我还试图从此切入,透视最高人民法院在我国作为最高上诉法院存在的问题,以便防止未来的类似错误。“错误”这个词看来有点重,但我不认为过分。其实它意味着,这还只是认知上的差错,或被理论误导了。而真实世界可能远比这更复杂。但即便太天真,我还只试图从知识或信息上找原因。这个错误一方面源自,缺乏不同学术视角的务实透视,导致法官或法院过度迷信部门法研究中的一些操作性“理论”;另一方面,也与迷信操作性法律理论有关但并不必然),则源自法官对当今真实社会的不理解、拒绝理解以及有时甚至是有意的忽视。

最后则对如何处理这一解释中隐含的或涉及的几个刑法具体问题提出一些力求建设性的意见。

必须界定一下我的切入点。最高人民法院在这一司法解释中,许多法学家在为最高人民法院的这一司法解释辩护时,都把该批复的正当性支撑点点放在行为男子对幼女年龄的认知错误上,并且引证了刑法第16条有关不可抗力和意外事故的规定展开分析。他们结论大致认为,当行为男子确实不知幼女年龄的情况下,该男子因双方的“自愿”性行为而受刑法惩罚,这违背了这一原则以及相应的犯罪构成理论。我认为从这里切入是一个明显的错误。

我认为刑法第16条根本与这类案件无关。第一,第16条正确强调了受刑事惩罚的行为必须是有罪过的行为,这是对一个刑法基本原则的论述。但在司法上,坚持这一原则并不必定要求在每一点上都必须证明其过错的行为;司法可以而且事实上在许多时候都使用了也完全有理由使用一些法律设置来减免某一方的在某一点上的司法举证责任。第二,但更重要,对刑法第16条的法定概括是“不可抗力和意外事故”条款。如果这一概括是对的,那么我们无论如何都不可能认为一位男子在年龄认知错误的情况下同一位不足14岁的幼女的性行为是一种“不可抗力”或“意外事故”。从法经济学的角度看,所谓不可抗力或意外事故至少是指施加惩罚不会排除事件发生或降低其发生之概率的事件。但就我目前看到的一些论文而言,诸多支持这一解释的法学家都没有提出任何论证表明,这种惩罚或不惩罚对这类事件的发生率没有任何影响。我后面的论证还会显示,对这一款的不同司法解释必定会影响这类行为发生的数量和概率。“年龄认知错误”不属于也不可能属于法律上认可的不可抗力或意外事件。

我认为,恰当的切入点只能是有关幼女的“自愿”问题。之所以从这一点切入,除了上一段指出的刑法不可抗力和意外事件条款的不适用这一否定因素外,更重要的肯定因素是因为,这一点与强奸罪强调“违背妇女意志”这一核心要素是一致。14岁仅仅是立法机关对女性在什么年龄段有关性行为之意思表示有效(或行为能力)的一种立法性的事实判断。在女性年龄不足14岁时,其“自愿”的意思表示是不能成立的。也还因为,如果强调男性行为人对十四岁幼女的“年龄认知”,由此势必推断或认定十四岁以下的幼女在同确实不知其年龄的男子发生性关系时的“自愿”意思表示是法律上有效的(valid)自愿,因此可以豁免行为男子的罪责或罪错;而当她同一位知道或应当知道其年龄的男子发生性关系时的“自愿”意思表示则在法律上是非自愿,因此不能豁免该男子之刑事责任”。这两个推断在逻辑上不可避免,但在社会规范层面上是无法并存的。因为这很可能导致,同为与十四岁以下幼女发生性行为,行为人对不足十四岁这一点的“知”(或“应当知”)与“不知”就可能决定他的命运相当甚至完全不同——当他“知”或“应当知”时,他的最高刑有可能是死刑,而当他“确实不知”不知时,他的这一行为甚至不被认定为犯罪。仅仅这样一个有关年龄的认知就决定了同样的行为可能穿越从无罪到死刑的全部刑事惩罚的跨度,如此巨大的差别,我想没有一位刑事法律人能够接受。这实际上真正回到了一种令人可怕的“论心定罪”。

来源 : 保马
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