苏力:有关“奸淫幼女”的司法解释错在哪里?

苏力 2019-07-12 浏览:
我其实更希望我的分析只是杞人忧天,我甚至希望历史证明我是错误的,并因此向被怀疑的人包括最高人民法院道歉。但即使没有那些灵魂腐败或唯利是图的人,这样修改规则为标准的司法批复也对幼女和她们的家庭不利。因为现实的司法/正义都不是免费的,其实都是要靠金钱的。有钱人永远都能雇到更好的律师,或许为避免“更好”的歧义,我应当说是更能干的律师。想想吧,在现实的中国,会有,但不会多少社会中上层家庭的幼女会卷入我在此讨论的这类事件,卷入这类事件的幼女们一定更多是那些进城打工的农民的孩子、下岗工人的孩子,换言之,她们不仅本身相对弱势,她们还更多是这个社会中相对弱势群体的孩子!但她们,从国家的视角来看,其实就是我们的孩子!

或在全国人民代表大会全体会议上,由全国人大委员针对这一问题制定新的立法提案,并予以辩论通过(包括肯定和否定最高人民法院的这一司法解释)。

尽管言词比较犀利,但是上面的分析,特别是对最高人民法院,我还是有意节制的。节制并不是为了公关,而是我理解最高人民法院包括全国各级法院在处理奸淫幼女案或某些事实上的“嫖宿幼女案”中都遇到了一些非常棘手的案件。而且,我国刑法对这类处罚相当重(最高可达死刑),因此实践起来很难。这些问题都是现实的亟待解决的问题,最高人民法院的这一批复实际是试图回应我国刑事立法上的这些问题。这就是我在前面之所以一直强调最高人民法院有追求的原因。我认为不能以目前的批复来解决这类问题,但是如果我不对这类问题做出回应,那么显然我就是“站着说话不腰疼”,一个当代中国法学界普遍存在的问题。因此,根据本文第二部分的分析,我提出以下的刑法修改的建议或司法解释的可能。

第一,在坚持刑法的第236条的法定强奸之司法实践的同时,修改刑法的相关条文,对即使有铁证如山的证据证明是双方自愿同十四岁以下幼女的性行为也仍以强奸论,但无须从重处罚;鉴于目前的社会变迁,甚至在某些司法实践中,可以考虑比强奸罪处罚略轻。

第二,对那些确实不知幼女不足十四岁并与之发生性行为的行为人,可以引入奸淫幼女罪的过失犯罪概念,因此将此作为量刑情节;或者是如同英国或加拿大等国一样通过司法解释将“确实不知”作为奸淫幼女罪的一个法定从轻情节或减轻情节。

第三,借鉴外国的相关经验,也可以通过司法解释对“确实不知”提出明确的法律举证要求,例如行为人必须问讯对方的年龄并必须出示相关的法定证件。

第四,考虑到事实上一直存在的某些同性恋者对男童的性侵犯,应当考虑通过立法将奸淫幼女罪修改为奸淫幼女幼男罪或奸淫幼童罪,或通过司法解释适用于同年龄段的幼男。

第五,应当废除嫖宿幼女罪,将之纳入奸淫幼女罪,不只是为了消除这两个罪名上的逻辑矛盾,更要避免由此产生的司法寻租和腐败。

最后,是对刑法学、诉讼法学、宪法学以及法理学界以及其他相关学科可研究问题的一些建议:

第一,应当重新考察“严格责任”在中国刑事法律理论中的可能作用,分析其利弊;这样一个重大理论问题在中国仅仅用一个“封建专制的”这样一个明显的意识形态的定语就将之长期放逐理论讨论的视野,肯定不利于中国法学的发展。

第二,相应的,也可以且应当从司法经验上重新细致考察犯罪构成中各要件之组成因素的分寸,例如重大责任事故犯罪中的主观要件中的过失究竟是推定过失还是真实过失,又比如占有型犯罪的主观要件(犯意)之构成。

第三,实体法的司法解释对诉讼法的责任改变和司法制度的触动,成本和收益。

第四,在司法中对立法事实与司法事实的区分和处理;上诉法院与审判法院的功能定位和相关的制度改革;法学知识和司法知识的辨析。

第五,当代中国社会现实对法律运作的影响;公共政策在司法中的位置等。

法学研究的领域是非常广阔的;希望我的这一块“破砖”引出“美玉”。

【本文原载于微信公众号“保马”,授权察网发布】

来源 : 保马
查看全文
察网 CWZG.CN

感谢支持!我们会更加努力地创作来回馈您!
注:手机浏览器不支持微信支付。如需使用微信支付,请先将文章分享到微信,再打开文章进行打赏。

长按图片识别二维码进行支付