苏力:有关“奸淫幼女”的司法解释错在哪里?

苏力 2019-07-12 浏览:
我其实更希望我的分析只是杞人忧天,我甚至希望历史证明我是错误的,并因此向被怀疑的人包括最高人民法院道歉。但即使没有那些灵魂腐败或唯利是图的人,这样修改规则为标准的司法批复也对幼女和她们的家庭不利。因为现实的司法/正义都不是免费的,其实都是要靠金钱的。有钱人永远都能雇到更好的律师,或许为避免“更好”的歧义,我应当说是更能干的律师。想想吧,在现实的中国,会有,但不会多少社会中上层家庭的幼女会卷入我在此讨论的这类事件,卷入这类事件的幼女们一定更多是那些进城打工的农民的孩子、下岗工人的孩子,换言之,她们不仅本身相对弱势,她们还更多是这个社会中相对弱势群体的孩子!但她们,从国家的视角来看,其实就是我们的孩子!
【原编者按:近日,新城控股董事长王某因涉嫌猥亵9岁女童被强制刑拘,引起了社会范围内的声讨。今日保马推送的文章虽写作于2003年,但在今天仍具有十分重要的现实意义。
文章围绕《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》展开,从法理、国内外具体实践、社会利益群体等角度分析司法解释是否合理,并对以年龄认知作为定罪条件的规定提出质疑。这一司法解释看似尊重了刑法刑罚主客观统一的原则,将主观犯罪意图纳入到司法考量之中,但实际却是为特定群体提供了钻法律空子的可能,将还未成熟到以自身意志控制个人行为的社会弱势群体暴露在威胁之下,甚至推动司法滑向了论心定罪的深渊。面对儿童性犯罪,中国已经根据实际情况做出了减轻司法负担的调整,比如以十四周岁作为年龄界限等,但自然欲望和本能需求不能为犯罪行为辩护,极端个人主义和自由主义也不能成为姑息性犯罪的标准,法律法规在制定和实施的时候,必须从实际出发,激励人们对自己的行为负责,在最大的程度上保证社会公平。】

苏力:有关“奸淫幼女”的司法解释错在哪里?

新城发展控股原董事长王振华

本文原题《最高法院、公共政策和知识需求——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》,原载《法学》2003年第8期,收入《道路通向城市——转型中国的法治》(法律出版社2004年版)。感谢雅理读书授权保马转载!

一.引论:问题及问题的界定

2003年元月23日,中华人民共和国最高人民法院发布了2003年1月8日最高人民法院审判委员会第1262次会议通过的题名为《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》,此解释自2003年1月24日起施行。批复很简单,但正如所有的媒体关注的,要点在于后半句;全文照录如下:

行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。

最高人民法院研究室负责人介绍说,这个批复能够使刑法的相关规定在审判实践中得到更加准确、有力的贯彻执行。在他看来,由于我国刑法第二百三十六条第二款的规定缺乏“是否明知不满十四周岁”的主观要件,因此,“长期以来,只要行为人和不满十四周岁的幼女发生性关系,就一律以强奸罪从重处罚。”这种“客观归罪”的做法,不符合刑法刑罚适用主客观相一致的原则。而新批复不仅体现了这一原则,同时还体现了“区别对待”的刑事政策。该负责人同时强调,要满足这一批复中的“确实不知”必须要有足够的证据证明;而对于批复中的“明知”,他解释为“知道或应当知道。”

刑法学界对于这一批复的态度——就公开表示的而言——基本是一边倒的:支持。《法制日报》的每周法评宣称“我们知道,一个具体行为构成犯罪,在主观方面必须具有犯罪的故意或过失,必须达到主客观的统一”,因此这一批复是对“奸淫幼女罪的法律规定……[的]如此漏洞……在实行20多年之后[的一个]修正”;某法学院网站上的一个帖子则把这一点说得更清楚:“当事人在不知情的情况下发生如上的法律事实,本来就不满足犯罪基本要件的‘主观要件’,不能构成犯罪。像这样基本的问题,还需要司法解释吗?费解!”因此,支持这一批复的全部理由就是这更符合刑法的犯罪构成理论。

这是刑法教义学的判断。尽管许多人真诚相信,教义学的功能其实就是个幌子。这一批复之所以得以诞生,更有许多学术和实务的法律人支持这一批复,主要还是因为他们的一系列重要且相互关联的有关法律的实质性判断。大致说来,这些判断有,第一,刑罚是一种“恶”,不得已而用之,因此应当慎用;第二,在这类奸淫幼女案件中适用现有的犯罪构成理论有利于减少和减轻刑罚的适用(因此是一个实用主义判断),并会在任何情况下都能确保刑罚的准确适用(因此是一个对该理论的真理性判断);以及第三,一个隐含的更为根本判断,这样做至少不会损害其他应当保护的利益,甚至有望增进整个社会的福利。

这些用意很好,我支持。而且我也分享刑法学人的第一个判断,一个价值判断。我也赞同第二个判断的前一部分,这一批复会减少和减轻刑罚适用,一个事实判断;但我反对第二个判断中的后一部分,减少或减轻刑罚适用不总是等于刑罚的正确适用。但我坚决反对第三个判断,即便这一批复减少或减轻了对刑事罪犯的惩罚,但会更大程度的损害其他更应受严格保护的社会利益,因此总体效果是降低了全社会的福利。

来源 : 保马
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